建筑行业挂靠的风险管理

建筑行业挂靠的风险管理--法律风险

一、何为挂靠

二、挂靠的操作模式

三、挂靠的法律规定

四、挂靠的法律风险

五、如何控制法律风险

一、何为挂靠

建筑企业挂靠的形成，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。也就是以被挂靠方的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事建筑施工。

建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。

建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的通知，对于挂靠行为的界定非常清晰，

第十一条   存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(八)法律法规规定的其他挂靠行为。

文件从实务中的分包关系、管理人员的劳动关系、工程款的收付、材料设备的采购等证据可以判断是否存在挂靠关系。

二、挂靠的操作模式

（一）基本的模式

1、首先是由发包方与建筑施工企业（被挂靠方）签订建筑施工合同；

2、然后挂靠方（公司或个人）与建筑施工企业（被挂靠方）签订《挂靠协议》，约定双方挂靠合作中的权利义务。诸如挂靠方应支付被挂靠方管理费、自负盈亏。

（二）实务中的操作方式

1、一直以来，大部分建筑企业对于挂靠工程管理多采用内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：

（1）承包人为建设工程施工合同中的项目经理；

（2）项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；

（3）承包人非施工企业的员工，这一种是典型的挂靠行为，往往给施工企业带来很大的风险。

2、内部承包的经营模式具体的实施，

（1）成立项目部

（2）成立分公司

三、挂靠的法律规定

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）

第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义的；

该条仅明确施工方与发包人签订的施工合同的效力，没有涉及挂靠双方签订的所谓内部承包合同的效力。

（二）《建筑法》第二十六条规定：

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

（三）《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：

“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。…”

四、挂靠的法律风险

1、根据相关法律法规的规定，名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规“禁止使用本企业的资质证书”“禁止以本单位的名义承揽工程”的强制性规定，内部承包合同无疑是无效合同。

对于无效合同，《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。

2、被挂靠方的连带责任

《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得（08：08-08：08 文本为“违法所得”音频为“非法所得”内容不符，请核对；），并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

同时，法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

在目前的法律框架下，挂靠行为其实质是借用资质，是违法行为，必然存在一定的法律风险。建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为，而且违法的法律后果足以具有威慑力，是法律严厉打击的对象；但另一方面，挂靠经营却成了建筑市场的一种常态，成了大部分建筑企业的一种主要经营模式，部分企业靠这种模式做强做大取得了非凡的成绩，也曾经辉煌过。

但是在实际情况中，除非出现重大质量安全事故，建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉，更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。即便在司法实践中，发现存在挂靠情况的，也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。

正是基于市场的需要，挂靠的形式的存在是必然会存在下去的，而且多以个人名义挂靠。我国目前对建筑业实行的是审批制，而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。

对于挂靠者而言，不能以个人名义参与建筑市场，要么挂靠建筑企业要么自己设立建筑施工企业，两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为，然后凭借自己的实践经验、有效的管理与监督，自负盈亏，提供合格的建筑产品，便获得相应的收益。对

被挂靠的建筑企业讲，可以通过有效的管理挂靠者，确保建设工程施工合同的有效履行，获得相应的管理费与施工业绩，更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样，双方实现了一种双赢的局面，挂靠现象不出现也难。

四、如何控制法律风险？

最高院在阐述立法意图时，用了这样的表述：“就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，未经验收合格或验收不合格的建设工程，不得交付使用。

在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。在目前的法院判决书中，均已体现了这种价值取向。挂靠可能演变的趋势，我们仍不能回避现实，我们必须学会如何控制风险。

（一）印章的管理

1、挂靠人与第三人发生材料买卖、设备租赁过程中，法院如何确定法律责任人？

（1）公章

只要合同上盖有施工企业公章或法定代表人签字的，属于法人行为，则由施工企业法人承担民事责任。

（2）合同专用章或项目部章

合同盖有施工企业合同专用章或项目部章的，虽然与公章有所区别，法院基本是认定的。

（3）技术章、资料章

盖有项目部技术章、资料章，且都表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样，及承包人签字。该情况企业都觉得很冤枉，但现实却是法院往往会以职务行为或表见代理行为认定由企业承担责任。

2、如何控制风险？

根据上面的介绍，为了避免被认定为职务行为、表见代理的风险，我们必须做如下控制：

（1）身份控制

假设该挂靠人即没有与施工企业签订任何劳动合同，也没有参加公司社会保险，但是建筑案件工程资料很多，作为原告的出卖人或设备出租人，很容易在一些资料中找到该挂靠人为员工的一些证据，比如联系单中的签字、施工组织设计员工名册等。

（2）印章控制

首先，确定要不要刻章，刻什么章；

其次，如果刻一定要留样；

最后，盖章时一定要专人登记。

（二）资金来往控制

如果确实需要从公司的银行付款给第三人，应要求挂靠人出具委托付款的委托书，同时，最好要求收款人向公司出具收条，收条内容明确诸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。”这样就很明确该买受人为承包人，而非建筑公司。

1、施工企业为项目部支付的材料款等，能否向挂靠方行使追索权？项目亏损后，承包人能否向企业要求赔偿？

行使追偿权不外乎两个依据，法律依据与合同依据。

我国民法明确规定享有追偿权的情形主要有：连带责任追偿权、保证人的追偿权等，指连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。

目前对建筑企业内部承包，能否行使追偿权法律没有规定。请求法院支持施工企业的追偿权，必须建立在该内部承包合同有效的基础上。如果内部承包人主张承包合同无效成立，那么追偿权的约定就会无效。

根据原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：

（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；

（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

从上述判定条件出发，我们目前接触到的建筑企业内部承包，几乎全部可以判定为《建筑法》上的“挂靠”。如果该文件规定被视为目前司法部门判定是否挂靠的参考依据时，挂靠人很容易举证证明双方的承包关系实为挂靠行为，施工企业的风险无疑非常大。

所以，企业在实务操作管理时应注意：

1、在法律未对施工企业在支付材料款后能否向承包人追偿作出明确规定的情况下，建议支付后，在条件许可的情况下，及时要求挂靠人做出同意支付的承诺。

2、最高院建设工程司法解释第二十六第一款规定

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

据上，我们认为，从权利义务对等的角度，或考虑双方利益的平衡，法律有必要确立企业施工人向实际施工人追偿的权利，明确实际施工人对外应承担的责任。目前，实务中存在的诸多问题也说明了法律确定实际施工人责任的必要性和重要性。

但是司法实务角度，不轻易认为挂靠。

借款的风险与控制

1、借款关系要清楚，借款人为承包人个人，而非项目部；

2、性质要明确，纯粹借款，而不是垫资款、质保金等，不要与项目扯上关系；

3、打入承包人帐户又要保证资金用途，不是其本人帐户的，要有授权书；

4、争取强有力的担保；

5、书面协议管辖；

6、利息有关约定；

7、时效控制。